Les avocats l’attendaient comme le messie. Le décret du 23 décembre 2009 précisant les modalités de l’obligation spécifique d’assurance des avocats fiduciaires a finalement été publié au Journal Officiel du 26 décembre 2009. Désormais, dans le cadre d’une fiducie, l’avocat peut intervenir en tant que conseil des parties, en tant que fiduciaire mais également en tant que tiers protecteur.

L’avocat, conseil des parties
Le recours à un avocat permet de garantir l’efficacité du contrat de fiducie. Il appartiendra notamment à l’avocat, en tant que conseil ou même rédacteur d’acte, d’adapter le contrat de fiducie aux souhaits et aux besoins du constituant, notamment en matière de fiducie-sûreté où celle-ci pourra être « taillée sur mesure ».

L’avocat fiduciaire
Depuis l’ordonnance du 30 janvier 2009, les avocats peuvent être fiduciaires aussi bien d’une fiducie à titre de garantie qu’à des fins de gestion.

Fiducie à titre de garantie – La fiducie peut avoir de graves conséquences sur le patrimoine du constituant lorsque celle-ci est constituée à titre de garantie. En effet, si le constituant n’exécute pas son obligation, il peut se voir privé définitivement de la propriété des biens remis en fiducie. Aussi, l’ordonnance du 30 janvier 2009 (C. civ. art. 2488-2) a pris soin, d’une part, d’exiger que des mentions obligatoires supplémentaires soient insérées dans le contrat de fiducie afin de garantir une parfaite connaissance par le constituant personne physique de la portée de son engagement et, d’autre part, de s’assurer que si le constituant n’exécute pas son obligation, le bénéficiaire de la fiducie ne pourra conserver un bien dont la valeur est supérieure à la créance garantie sans indemniser le constituant (C. civ. art. 2488-4).

Fiducie à titre de gestion – La fiducie-gestion permet de répondre à des besoins très divers tels que la gestion du patrimoine notamment des majeurs protégés ou l’exécution forcée d’engagements pris dans des pactes d’actionnaires.

L’avocat tiers protecteur
La loi instituant la fiducie a également prévu la possibilité de désigner un tiers protecteur qui contrôle la mission du fiduciaire. Ce tiers protecteur choisi par le constituant pourra agir en lieu et place du fiduciaire (C. civ. art. 2017). L’avocat désigné par le constituant en qualité de tiers ne peut appartenir à la même structure d’exercice que celle de l’avocat fiduciaire (art. 6.2.1.5 al. 2 du RIN).

Fiducie et déontologie de l’avocat
L’activité de fiduciaire exposant l’avocat à certains risques, des précautions particulières doivent être prises, notamment au regard du secret professionnel, de l’indépendance, des incompatibilités et des maniements de fonds.

Enfin, l’avocat qui entend exercer l’activité de fiduciaire doit souscrire à titre individuel une assurance spéciale pour garantir tant sa responsabilité civile professionnelle que la restitution des fonds, effets, titres et valeurs concernés. L’adaptation d’une telle assurance à l’activité de fiduciaire reste délicate. En effet, dans le cadre de la fiducie, le fiduciaire peut être amené à organiser la gestion des fonds d’une manière telle que la restitution au bénéficiaire portera sur d’autres biens que ceux qui ont fait l’objet du transfert initial (art. 6.2.1.5 al. 2 du RIN).

Reste aux assureurs à proposer, éventuellement par le truchement d’assurances collectives, des couvertures adéquates pour des primes raisonnables.