Quand en France on pouvait mourir en garde à vue – c’est-à-dire aujourd’hui encore – j’ai été poursuivi devant la justice correctionnelle, par la police, pour avoir dit que parfois, en garde à vue, on ne reçoit ni nourriture, ni médicament, même lorsqu’on est atteint d’un cancer en phase terminale… C’était du temps de l’arrogance aveugle du pôle financier où régnaient des juges d’instruction stars. L’un d’eux m’avait interpelé : "Que voudriez-vous donc ? Qu’on interroge vos clients au bar du Ritz, avec du champagne et des filles autour ?".

En 1981, un Président de la République Avocat a fait abolir la peine de mort. Trente ans plus tard un Président de la République Avocat va faire abolir la garde à vue, avec à son faîte, le juge d’instruction. Mais la question qui se posera sera celle de l’autorité en charge de la saisine – un juge indépendant et non hiérarchisé – et le financement.

Abolition de la garde à vue

Dans son discours solennel du 7 janvier 2009 devant la Cour de cassation, le Président Nicolas Sarkozy a clairement assimilé la garde à vue d’aujourd’hui à la torture de l’Ancien Régime : "C’est en 1774 que Miromesnil a supprimé la question préparatoire qui faisait de la torture un moyen d’enquête, mais notre procédure reste encore marquée par ce souvenir de la contrainte. Qu’on n’oublie pas, même si ce rappel prête souvent à sourire, que la garde à vue est juridiquement conçue comme une garantie donnée aux justiciables. On mesure ainsi le chemin qui reste à parcourir pour construire la procédure pénale digne de notre Siècle".

Nous, avocats pénalistes, assistons effectivement au jour le jour à cette garde à vue indigne de notre siècle et de notre pays, qui est une exception à la française, puisqu’aucune autre grande démocratie occidentale ne connaît, sans l’assistance d’un avocat : la privation de liberté pendant 24, 36, 48, 72, 96, 144 heures ; la privation des droits de la défense en ce que nul avocat ne peut avoir accès au dossier et ne peut participer aux interrogatoires, confrontations, perquisitions, etc. ; la privation de loyauté dans la technique de l’interrogatoire car les enquêteurs distillent le vrai et le faux jusqu’au bout de la nuit avec le chantage de la prison ; la privation de toute humanité - c’est-à-dire les menottes devant les enfants, la voiture au petit matin qui part sirène hurlante, la fouille à corps une fois arrivé sur place, les lacets ou le soutien-gorge confisqués pour "éviter le suicide", le cachot, la vitre blindée.

Depuis l’Inquisition, le principe est simple : la fin justifie les moyens. Alors, un homme au secret, humilié, psychologiquement détruit, craque. Il craque pour en finir. Et il avoue ce qu’il n’a pas commis ! De ce fait la réforme à venir est simple. Elle tient en une formule magnifique, qui contient toute la mesure des libertés publiques et de l’habeas corpus : "Je ne parlerai qu’en présence de mon avocat" ! Ainsi, l’avocat doit pouvoir accéder au dossier dès le début de la garde à vue, tandis qu’aucun interrogatoire, confrontation ou perquisition ne doit pouvoir se dérouler hors sa présence.

Suppression du juge d’instruction, par un juge de l’instruction

Schizophrène. Le magistrat instructeur est schizophrène, puisque ses fonctions sont à la fois dévolues à l’enquête qu’il dirige et à la justice qu’il rend, à charge comme à décharge. Ce constat a été révélé au grand public via Outreau pour la criminalité sexuelle (qui fait la majorité du volume des affaires d’instruction) et par l’effondrement du pôle financier pour les délits de cols blancs (chacun sait aujourd’hui que les anciens grands juges d’instruction ont changé de fonction : Eva Joly fait de la politique aux côtés de Daniel Cohn-Bendit, Laurence Vichnievsky et Philippe Courroye ont rejoint le parquet, Dominique de Talancé a quitté le Pôle financier, les juges Pons et d’Huy sont annoncés en partance, et Renaud Van Ruymbeke est poursuivi en disciplinaire bien que, ou parce que, il bénéficie d’une estime quasi-unanime du Barreau de Paris).

Quid demain ? Un juge nouveau, indépendant, maître de sa saisine, non plus "juge d’instruction", mais "juge de l’instruction" qui est un arbitre suprême face à trois professionnels soumis aux mandats de leurs clients (victime, auteur, Etat).

Donc un juge de l’instruction. A l’anglaise. Parfaitement indépendant, protégé par un statut renforcé, avec mieux qu’une inamovibilité, jusqu’à l’interdiction d’être syndiqué et même de recevoir des décorations. Un homme ou une femme parfaitement libre. Ce juge, payé au plus fort de ce que peut offrir la fonction publique, serait un juge collégial, soumis à un second degré de juridiction. Il serait maître de sa saisine, laquelle lui serait seulement suggérée par l’avocat de l’intérêt général (parquet) et par les avocats des intérêts particuliers (victime et auteur), au cours d’un débat contradictoire. Alors ce ne serait plus le système tant décrié où le parquet, soumis à la hiérarchie du Ministère de la justice, déterminait, périmètre ou limites de l’information judiciaire. Et on en aurait fini d’une série de scandales tel celui, initié à juste titre par le juge Halphen, à qui le parquet avait refusé l’extension de son instruction concernant tel ou tel homme politique.

Par ailleurs, ce juge de demain, aurait pour principale attribution d’accepter ou de refuser, toujours au cours d’un débat contradictoire, les moyens de preuve qui lui seraient apportés par les parties au procès (parquet et avocats), afin de permettre à la juridiction du fond, ultérieurement saisie, de dire la vérité judiciaire. Enfin, tout ce qui toucherait aux libertés publiques relèverait d’un autre juge du siège dit "juge des libertés, de la détention et des perquisitions".

Maintien d’un parquet hiérarchisé, mais sans avoir la charge de la saisine des poursuites

Ensuite, il y aurait le parquet. Un parquet avocat de l’intérêt général, ayant pour client l’Etat et donc serviteur de l’Etat lui-même au sens le plus noble du terme, mais naturellement soumis aux instructions de son "client" qu’est le Garde des sceaux. L’article 30 du Code de procédure pénale resterait inchangé "le Ministre de la justice conduit la politique d’action publique déterminée par le gouvernement. Il veille à la cohérence de son application sur le territoire de la République. A cette fin, il adresse au magistrat du Ministère Public (parquet) des instructions générales d’action publique.

Il peut dénoncer au procureur général (parquet) des infractions et lui enjoindre par instructions écrites et versées au dossier de la procédure, d’engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétence de telles réquisitions écrites que le Ministre juge opportunes". Donc pas de parquet indépendant ! Ceux qui réclament un parquet indépendant, justifient leur position par la nécessité que la saisine du juge – c’est-à-dire le périmètre des poursuites judiciaires – ne soit pas dictée par le Ministre qui est le supérieur hiérarchique du parquet. Chacun en est évidemment d’accord : c’est au juge de l’instruction collégial, et soumis à un second degré de juridiction, d’avoir la maîtrise de sa saisine. Donc le problème d’un parquet indépendant ne se pose pas.

Une indépendance garantie par un financement

Enfin il y a les Avocats. Avocats des victimes, avocats des auteurs, avocats à charge, avocats à décharge. Ils suggéreront les actes d’investigations utiles aux fins de rassembler des preuves, en vue des débats qui se tiendront ultérieurement devant la juridiction du fond. Ces actes, ils les suggéreront, au même titre que l’avocat de l’Etat, qu’est le parquet, et sous l’arbitrage du juge du siège qui acceptera ou refusera. Mais les avocats auront plus de travail à effectuer qu’aujourd’hui et il conviendra donc de mettre en place un nouveau système d’aide juridictionnelle, un mécanisme efficace de défiscalisation des honoraires, et un principe simple de déductibilité de la TVA.

Doit-on ajouter, que les actes d’investigations seront financés sur le budget du Ministère de la Justice, qu’ils soient sollicités par le parquet ou par les avocats, à condition que le juge donne son autorisation. Ici comme ailleurs, la question financière est primordiale. Faut-il rappeler que la justice relève d’un service public et que l’une des règles en est la gratuité ainsi que l’égalité de tous devant l’accès au droit ?

Pourra-t-on apprécier alors l’équilibre de la procédure d’instruction et effacer tant la vieille erreur dite du menuisier, qui assimilait procureur et juge du siège en les plaçant sur une même estrade, que celle de Napoléon qui voulait que le juge d’instruction fût "l’homme le plus puissant de France" !