Quelles leçons peut-on tirer du scandale de la fraude Madoff ?

Silvestre Tandeau de Marsac : Trois leçons peuvent être tirées de l’affaire Madoff. La première c’est qu’il n’y a pas de placement miracle. En matière financière, imaginer dégager 7-8 % par an quoi qu’il arrive est illusoire.

Deuxièmement, ce sont les plus vieilles recettes de fraude qui fonctionnent le mieux. Dans ce cas présent, il s’agit en fait de la technique de la cavalerie.

Troisièmement, ce qui semble avoir favorisé la fraude, c’est l’insuffisance de contrôle et une mauvaise régulation. Manifestement, la Securities and Exchange Commission (SEC) a effectué des contrôles, mais elle n’a rien détecté alors même que l’escroquerie était rudimentaire.

D’autre part, Bernard Madoff semble avoir pu prospérer en profitant de lacunes en matière réglementaire, et notamment du fait qu’il n’est pas obligatoire aux Etats-Unis de séparer la fonction de gestion de celle de conservateur-dépositaire. C’est en revanche la clé de voûte de la gestion collective en France, mais aussi en Europe. C’est d’ailleurs ce qu’a rappelé récemment la CSSF, le régulateur luxembourgeois.

Vers qui les victimes de Madoff peuvent-elles se retourner ?

S. T. de M. : Il est très difficile de dégager les responsabilités dans cette affaire, mais aussi de savoir qui est victime, car vous avez toute une chaîne d’intervenants.

Au sommet, Bernard Madoff, accusé de fraude. Plusieurs ''class action'' ont déjà été entamées aux Etats-Unis. Une procédure pénale suivra. Un investisseur français pourrait très bien se joindre aux ''class actions'' aux Etats-Unis, mais on sait que c’est un système coûteux et complexe, et au terme duquel il n’est pas garanti d’obtenir quoi que ce soit.

Ensuite, les complices et les intermédiaires qui ont proposé les investissements dans des fonds Madoff, aux Etats-Unis et en Europe. Il va falloir déterminer la responsabilité de ces intermédiaires, leurs obligations, ce qu’ils savaient ou auraient du savoir…

Enfin, les gestionnaires de fonds. La responsabilité de ces acteurs dépend de la configuration dans laquelle ils ont été amenés à investir dans les fonds. Il faut comprendre s’ils ont investi en toutes connaissances de cause ou pas… Et cela dépend également de l’environnement juridique de la société de gestion.

Au total, il n’existe pas de recours miracle pour les victimes. La stratégie que semblent avoir choisi nombre d’entre elles est de s’en prendre aux dépositaires, car les responsabilités et les obligations du dépositaire sont claires et strictes. Et l’obligation de restituer les actifs n’est pas affectée par le fait de déléguer tout ou partie de cette fonction.

Quid des auditeurs des fonds qui ont certifié les comptes. Comment se fait-il qu’ils n’aient rien vu ?
Peut-on aussi reprocher à une société de gestion de n’avoir rien vu ?

S. T. de M. : Il n’est pas sûr que le simple fait que les fonds aient une performance régulière aurait dû amener à ne pas investir.

Quelles sont les autres difficultés de cette affaire ?

S. T. de M. : A supposer qu’il y ait une faute établie, si on se place du côté du droit français, il faut un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Le préjudice c’est la perte subie et le manque à gagner. La perte subie est facile à chiffrer. Mais c’est plus difficile pour le manque à gagner. Or, je n’ai pas le sentiment que les investisseurs floués se contentent de leur mise de départ ; ils voudront aussi les gains espérés.

Mais comment allez-vous traiter les dividendes et intérêts perçus ou les plus-values encaissées si c’est une escroquerie ? Cette difficulté est d’ores et déjà évoquée aux Etats-Unis pour évaluer le préjudice.

Il faut réfléchir à tous ces aspects de quelque côté que l’on soit : investisseur floué, gérant trompé ou dépositaire abusé.

Asset News, 20/01/2009, propos recueillis par Laurence Marchal